CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y CORPORACIONES MUNICIPALES

Respecto de la sujeción de las Corporaciones Municipales a la Ley de Transparencia, y que tiene en cuenta lo indicado por la Controlaría General de la República en su Dictamen N° 75.508, de 2010, es menester reiterar lo sostenido por el Consejo para la Transparencia, en cuanto a que las disposiciones de la Ley de Transparencia son de aplicación obligatoria para las Corporaciones Municipales, por cuanto:

a) Han sido creadas por decisión de las Municipalidades, ejerciendo potestades legalmente asignadas;
b) Prestan servicios públicos y realizan actividades de interés público; y
c) Más del cincuenta por ciento de sus órganos directivos son designados por autoridades o funcionarios públicos, en este caso, por el Alcalde (que además presiden estas corporaciones)

Siendo así, la relación de instrumentalidad que estas corporaciones tienen respecto de los municipios es lo que justifica y explica su creación, como medio para dar mejor cumplimiento a la atención de las funciones administrativas que quedan bajo su órbita; no se trata de una creación de la libre iniciativa privada. Por ello el Consejo estima, que verificándose tales presupuestos deben entenderse comprendidas en la categoría de “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” a que se refiere el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia, y que lleva a que les sea aplicable dicho texto legal, tanto en lo que se refiere al deber de trasparencia activa reglamentado en su Título III –“De la Transparencia Activa”– como en lo que dice relación con el derecho de acceso a la información pública reglamentado en su Título IV –“Del Derecho de Acceso a la Información de los órganos de la Administración del Estado”–.

Dicho criterio ha sido ratificado por distintas Cortes de Apelaciones de nuestro país, las que conociendo de reclamos de ilegalidad interpuestos por Corporaciones Municipales en contra de determinadas decisiones, se han pronunciado en la misma línea. Así ocurre con la sentencia dictada el 14 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 2.361-2009, caratulada “Corporación Municipal de Viña del Mar con Consejo para la Transparencia”, en relación con la decisión Rol R23-09; sentencia dictada el 29 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 294-2010, caratulada “Corporación Municipal de Villa Alemana con Consejo para la Transparencia”, relativa a la decisión Rol A194-09; sentencia dictada el 22 de julio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa Rol N° 132-2009-ILE, caratulada “Corporación Municipal de San Miguel con Consejo para la Transparencia”, respecto de la decisión Rol A327-09; sentencia dictada el 10 de agosto de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 8131-2009, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa con Consejo para la Transparencia”, en relación con la decisión Rol A242-09; y sentencia dictada el 27 de enero de 2011, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en causa Rol N° 8395-2010, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Dalcahue con Consejo para la Transparencia”.

En particular, en sentencia Rol N° 2.361, de 14 de junio de 2010, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha señalado lo siguiente:

«Sexto: Que un ente “privado” organizacionalmente es “público” por cuanto concurren mayoritaria o exclusivamente órganos públicos en su creación; porque la integración de sus órganos de decisión, administración y control es efectuada por autoridades o funcionarios públicos y, por la naturaleza de las funciones que desempeñan, esto es, la finalidad al bien común. Séptimo: Que para que un ente sea regido por el derecho público deben concurrir los tres elementos copulativos, señalados en el considerando anterior, que en el caso de la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar se cumplen todos ellos. […].

Octavo: Que como se ha razonado precedentemente se colige el carácter público de las corporaciones municipales, en orden a que propende intereses generales y públicos. Y que si bien es cierto, el legislador quiso dotar a los municipios de la facultad para crear entes privados, como es el caso de las corporaciones municipales, estas no podrían quedar excluidas de los controles sobre los agentes del Estado, ya que al aceptar que un organismo de la Administración cree y participe en entidades que persiguen intereses privados se vulnera el principio constitucional de probidad consagrado en el artículo 8 de la Carta Fundamental, razón por la cual, la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar queda sujeta, en todos sus aspectos, a la Ley de Transparencia, por tratarse de una entidad creada para el cumplimiento de la función administrativa […]».

IMPROCEDENCIA CANCELACION DE MATRICULA POR REPITENCIA

No aparece causa legal para negar la matrícula de un alumno, la circunstancia de haberse completado el cupo de 45 alumnos por curso con alumnos promovidos, en la misma circunstancia que aparecietan matriculados otros alumnos procedentes de otros colegios, lo que revela además, que para alumno existió cupo, dado que no se justifica que preferencia pueda tener un alumno externo frente a uno repitente del mismo Colegio, más aún si se tiene presente que en el estado de repitente, de un alumno, puede caber responsabilidad no sólo al alumno, sino también configuran una responsabilidad al propio colegio.

Así, conforme a lo razonado la no matrícula del alumno repitente, aparece no ajustada a las normas legales, por lo que resulta ilegal y arbitrario dicho acto, conculcándose así la garantía constitucional del Nº 11 inciso 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República que aparece protegida por el artículo 20 del aludido cuerpo legal.

DESPIDO DOCENTES POR NECESIDADES DE LA EMPRESA

El artículo 161 del Código del Trabajo prescribe que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

Por su parte, el artículo 168 del mismo texto legal señala que el trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161 y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causa legal podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare.

En este caso el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última en un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161.

Ahora bien, la disposición del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, la causal necesidades de la empresa requiere para su configuración de la existencia de ciertos hechos objetivos los que deben hacer inevitable la separación del trabajador.

En este caso de los establecimientos educacionales, en forma regular se invoca una reestructuración pedagógica traducida en una racionalización y en la carta de despido se hace referencia a este punto.

En consecuencia, el razonamiento que debe hacerse es si este hecho puede ser estimado como suficiente fundamento para provocar el despido de un  docente y si se ajusta a una “reestructuración pedagógica traducida en una racionalización”.

En primer lugar la frase “reestructuración pedagógica” sugiere la idea de un cambio en el modo de impartir la enseñanza, o un cambio en las horas pedagógicas o cualquier modificación que tenga que ver con lo relativo a la pedagogía, esto es, a la educación y la enseñanza. Sobre este primer aspecto, es necesario puntualizar que no se divisa cómo el cambio de una profesora por otra u otras que realicen su misma labor y que completen las mismas horas que ella tenía asignadas pueda representar una reestructuración en los términos expresados.

Por otra parte es primordial razonar acerca del concepto racionalización citado regularmente en la carta de aviso de despido, entendido este como organizar el trabajo de manera que aumente los rendimientos o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo.

Por cierto, no se deduce cómo la separación de un docente pueda significar un aumento en los rendimientos del Colegio y en cuanto a la reducción de los costos con el mínimo esfuerzo, sería necesario un análisis de tipo contable para ver que tanta reducción de costos implica un despido teniendo presente que sus horas pedagógicas de todas maneras serán cubiertas por otros profesores.

Además una racionalización implica un proyecto, estudio o análisis acerca de costos y beneficios ya que el despido del docente no puede aparecer como un acto arbitrario e inexplicable por cuanto otro docentes del mismo establecimiento tanto menos antiguos puedan obtener ingresos más altos y permanezcan en sus puestos.

CORPORACIONES MUNICIPALES

En Chile existen 53 Corporaciones Municipales a lo largo del país. Éstas fueron creadas a partir del D.F.L. 1-3.063 del Ministerio del Interior de 1980. Dicha norma dispuso en su artículo 12º que las Municipalidades que tomen a su cargo servicios de las áreas de educación, de salud o de atención de menores, para los efectos de la administración y operación de ellos, podrán constituir una o más personas jurídicas de derecho privado conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil.

Partiendo de la premisa de que en derecho público se puede hacer sólo “lo que la ley permite”, y que en derecho privado (Corporaciones Municipales) todo “lo que la ley no prohíbe”, hay una mayor capacidad de acción y gestión de las Corporaciones Municipales que se encuentra básicamente limitada por sus propios estatutos.

Hoy, en virtud de un fallo del Tribunal Constitucional, sentencia Rol Nº 50, de 29 de febrero de 1988, las municipalidades no pueden crear más Corporaciones Municipales de este tipo con excepción de aquellas que se creen para la promoción del arte, la cultura y el deporte.

Naturaleza jurídica de las Corporaciones Municipales: Se trata de personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, constituidas conforme a las normas del título XXXIII del libro I del Código Civil y sus estatutos podrían regirse por el Decreto Nº 462/81, del Ministerio de Justicia, o por Decreto Nº 110/76, del mismo ministerio.

Composición: La municipalidad y organizaciones de la comuna interesadas en los servicios referidos.

Estatutos: La presidencia corresponde al Alcalde quien puede delegarla en la persona que estime conveniente. En cuanto a sus directores, no pueden ser más de cinco en total. Duran por regla general dos años en el cargo de Director pudiendo ser reelegidos.

Objeto básico: Administrar y operar servicios de las áreas aludidas.

Origen de sus recursos financieros: Públicos (fiscales y municipales) y privados (generados por la misma corporación).

El alcalde como presidente de la Corporación: Inviste esta calidad por el solo ministerio de la ley, es un cargo concejil, que sin embargo involucraefectos jurídicos y políticos que conllevan asumir responsabilidad civil, penal, administrativa, y política, el ejercicio de esta investidura implica el desempeño de una función pública propia del cargo de alcalde encomendada expresamente por la ley, por razones de interés público, y no al desarrollo de una labor de índole particular (1).

Evolución legislativa de la facultad de constituir corporaciones privadas en los términos establecidos en el artículo 12 del DFL 1-3.063/80

Para tener una clara comprensión de la finalidad y de los mecanismos de gestión que puede emplear la Corporación, es oportuno conocer su historia legislativa, las motivaciones y el entorno institucional en que surgió su existencia.

Lo anterior presenta especial relevancia toda vez que esta figura legal, de características mixtas, en cuanto le son aplicables normas de derecho privado y de derecho público, constituye, conjuntamente con las normas sobre regionalización (1975), las primeras iniciativas concretas de descentralización administrativa, precursoras del sistema luego consagrado en la Constitución Política de 1980.

En este contexto se debe tener presente los siguientes hitos y señales:El Decreto Ley Nº 1.289/76, entregó a las municipalidades funciones: privativas, compartidas,y supletorias.

Posteriormente, una década más tarde, se aprueba la Ley Nº 18.695/88, Orgánica Constitucional sobre Municipalidades, en cuyo estudio se propuso ampliar los objetivos de las Corporaciones que podrían crear; no obstante, esta propuesta no tuvo asidero y no fue aprobada, debiendo luego introducir modificaciones a la Constitución Política para que las Municipalidades puedan constituir este tipo de entidades, y solamente con los objetivos de arte, cultura y deportes.

El Tribunal Constitucional señaló sobre el particular que la facultad de crear corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro en los términos previstos en las disposiciones transcritas “importa otorgar a las municipalidades la atribución de trasladar funciones que les son propias, según el campo de acción que le ha fijado la Constitución”, en consecuencia, señala que los artículos del proyecto citado “alteraban esa distribución de competencias e infringen la normativa constitucional”, “tampoco resulta constitucionalmente aconsejable la creación por las municipalidades de estas corporaciones de derecho privado, ya que éstas podrían ser utilizadas como mecanismos para contravenir las normas constitucionales que rigen la acción de los municipios, en materias tales, como por ejemplo, la celebración de operaciones que puedan comprometer su crédito o responsabilidad financiera, o, en fin, para eludir las prohibiciones sobre endeudamientos con el banco central”. Como conclusión: Las disposiciones transcritas se eliminan por inconstitucionales.

Frente a esta situación, la Contraloría General se pronunció y sostuvo que: “Las corporaciones creadas por las municipalidades que administran servicios de las áreas traspasadas, continúan operando sobre la base de haber sido creadas bajo el amparo del derecho común, pero, a contar de la vigencia de la Ley Nº 18.695 -31 de marzo de 1988- los municipios no podrán crear nuevas corporaciones o fundaciones”(2).

Capacidad de las Corporaciones Municipales para contraer empréstitos y obligaciones financieras

Otra cuestión que interesa a las corporaciones municipales de educación y salud es la de despejar toda duda sobre la procedencia o improcedencia de contratar empréstitos y contraer obligaciones financieras.

En esta materia el debate gira el torno a la interpretación de la norma del artículo 138º, que forma parte del Párrafo 2°, del Título VI de la ley N° 18.695, bajo el epígrafe “De las asociaciones de municipalidades” que señala que ninguna corporación, fundación o asociación municipal, creada o que se cree en virtud de ésta u otras leyes, podrá contratar empréstitos.

Sobre el particular, agregamos que la norma en comento se encuentra incorporada en otro párrafo – el 2° del título VI– que se refiere únicamente a las asociaciones de municipalidades.

El precepto en comento establece que estas corporaciones, para los efectos de contraer empréstitos u obligaciones financieras, requerirán contar con la aprobación previa del Directorio de la corporación, del Consejo de Desarrollo Comunal y del Alcalde respectivo.

Por aplicación del principio de la primacía de la ley especial por sobre la ley general, esta norma legitima y valida cualquiera operación que realicen o hayan realizado las corporaciones municipales tendiente a obtener recursos por la vía del crédito.

Lo anterior no es sino una consecuencia de la capacidad de goce y ejercicio de que disfrutan las corporaciones municipales y de la libre administración de sus bienes.

Fiscalización y control de las Corporaciones MunicipalesLas Corporaciones se encuentran sometidas al control de organismos pertenecientes a la Administración representadas por los Ministerios de Educación, de Salud, de Justicia y de otros servicios públicos, como de la Contraloría General de la República(3).

A su vez, el Directorio de la Corporación, haciendo uso de las atribuciones que establezca su Estatuto, podrá solicitar siempre la intervención de los organismos de control y fiscalización, a saber: Contraloría y Municipalidad.

Fiscalización de la Contraloría General de la República

Las facultades fiscalizadoras de la máxima entidad de control tienen su fuente legal en laConstitución Política en el artículo 87º en laLey Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, y en el artículo 134º de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En conformidad con los mencionados cuerpos legales le compete controlar la legalidad de los asuntos de la administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que dictamen las leyes; fiscalizar la inversión de los fondos fiscales y municipales, emitir dictámenes, efectuar auditorías, exámenes de cuentas o simples investigaciones, instruir sumarios, y desempeñar otras funciones que le encomienden las leyes.

Resulta de particular interés destacar que el artículo 134 de la Ley Nº 18.695, dispone lo siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 6º y 25º de la Ley Nº 10.336, la Contraloría General de la República fiscalizará las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, cualquiera sea su naturaleza y aquellas constituidas en conformidad a este título, con arreglo al Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-3.063, del año 1980, del Ministerio del Interior, o de acuerdo a cualquiera otra disposición legal, respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para este efecto.La unidad de control municipal respectiva tendrá, en los mismos términos, la facultad fiscalizadora respecto de estas entidades”.

En opinión de este Instituto, la actuación de la Contraloría no puede ir más allá de la fiscalización de la correcta inversión de los fondos fiscales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25º de su ley orgánica, en consonancia, y sin perjuicio, con lo dispuesto en el artículo 134º en comento, aun cuando el uso de la expresión “recursos” en forma genérica pareciera, a primera vista, ampliar sus facultades fiscalizadoras a los recursos o ingresos privados que obtuvieren las Corporaciones Municipales.

En efecto, el artículo 134º no expresa en forma explícita que la fiscalización de que se trata pueda extenderse a aquellos recursos que no tienen origen fiscal o municipal, y en consecuencia, su sentido se presta a confusiones en esta materia.

Fiscalización municipal

La fiscalización municipal se puede canalizar por distintas vías, sea a través del Alcalde, del Concejo, de la unidad de control, o de la unidad servicios de las áreastraspasadas, si es que la hay.

El Alcalde es el presidente del directorio en conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 de DFL Nº1-3063/80, citado, y tal investidura corresponde al desempeño de una función pública inherente al cargo de Alcalde. Su ejercicio genera responsabilidades civil, penal, administrativa, política y en consecuencia está sometido al control de la Contraloría General, de las otras instituciones fiscalizadoras y de la opinión pública. Ejercer esta presidencia lleva implícito una obligación que se traduce en la dirección general de la Corporación a fin de cumplir acuerdos del directorio enmarcados en losobjetivos estatutarios.

El Concejo debe tomar conocimiento de la gestión y marcha de la Corporación mediante la información que le proporcionen los directores elegidos por él, como asimismo, solicitar informe sobre el destino de los aportes o subvenciones municipales. Trimestralmente éstas corporaciones deben enviar un informe de ingresos y gastos al respectivo Concejo Municipal.

A la Unidad de Control Municipal, en su relación con las Corporaciones, le corresponde fiscalizar la aplicación de los aportes municipales, fiscalizar el uso de todos los ingresos de la Corporación en los mismos términos en que lo efectúa la Contraloría General.

El objetivo del control interno municipal respecto de la Corporación apunta a verificar cumplimiento de los estatutos de la Corporación, como también el estricto apego a la ley de parte del personal docente, personal de atención primaria de salud, personal regido por el Código del Trabajo, y además, verificar que se hayan adoptado todos los procedimientos de resguardo delpatrimonio de la Corporación.

Ahora bien, en este escenario de relación Municipio-Corporación en un plano de fiscalización, es útil tener presente cuáles son los mecanismos de control que la normativa actual permite sea utilizada por la Dirección de Control Municipal, a saber: Auditorías operativa, financiera, de gestión; Controles financiero presupuestarios; Información que debe proporcionarse a la Municipalidad sobre las actividades y eluso de los recursos, y de la ejecución presupuestaria, pago cotizaciones previsionales y control de planificación.

En la medida que la Unidad de Servicios de áreas traspasadas(4) estuviere implementada en la Municipalidad, ésta deberá prestar asesoría al Alcalde y al Concejo en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas. Además, deberá efectuar propuestas con relación a los aportes o subvenciones otorgadas con cargo al presupuesto municipal, y proponer mecanismos que permitan contribuir al mejoramiento de la gestión de la Corporación en las áreas de su competencia.

(1) La Contraloría ha señalado que los alcaldes no pueden percibir remuneraciones u honorarios por el desempeño de la función de Presidente de una Corporación, salvo los estipendios de carácter compensatorios establecidos a favor de los empleados públicos, derivados de desembolsos extraordinarios que pueden verse constreñidos a efectuar con motivo de esa actuación.

(2) Dictamen Nº 18.127/88, sobre la Ley Nº 18.695.

(3) Oficio Circular Nº Nº 37.925/82.

(4) Modificación legal a la Ley Nº 18.695 contempladas en la Ley Nº 19.602.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

Obligación de consideración y respeto

Como señala la doctrina corresponde a la obligación de no infringir el mundo afectivo del trabajador, en cuyo contenido se encuentra, entre otras cosas, la honra, valoración personal, creencias religiosas o afines, etc. 

La honra, principal bien protegido por la obligación de consideración, corresponde a la valoración que la propia persona tiene de sí misma, (honra subjetiva) o la reputación u opinión que el resto tiene de esa persona (honra objetiva).

La obligación de consideración, en consecuencia, para la doctrina comprende tanto al honor objetivo como al subjetivo e incluye también el debido respecto a las concepciones que el trabajador sostenga en materia política, cultural, social, etc

.

La obligación de consideración del empleador tiene, según nuestra doctrina laboral, como fundamento normativo la combinación de las disposiciones contenidas en los artículos 171 y 160 del Código del Trabajo. El primero establece la posibilidad de que el trabajador ponga término al contrato de trabajo mediante alguna de las causales que señala el segundo de dichos artículos, siendo una de dichas causales la injuria.

De esta manera, se impone indirectamente, sin señalarse expresamente, la obligación del empleador de no proferir o ejecutar acciones que importen desmedro o menosprecio para el trabajador.

Obligación de protección

Si bien no existe un concepto claro y determinado de esta obligación podemos señalar que corresponde al deber que tendría el empleador de cuidar y mantener los intereses valiosos y legítimos del trabajador.

Según señala la doctrina dicho deber se encontraría disperso en numerosas disposiciones del Código del Trabajo, especialmente se cita, el Libro II de dicho texto, titulado precisamente de la protección a los trabajadores.

Corresponden a esta obligación de protección los siguientes deberes del empleador:

a) Deber de higiene y seguridad

¿Corresponde al imperativo para el empleador de adoptar las medidas necesarias y suficientes para proteger tanto la higiene como la seguridad de la empresa y sus trabajadores?.

Según señala el inciso 1° del artículo 184 del Código del Trabajo "el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales".

Para el cumplimiento de este deber de higiene y seguridad la ley señala en su artículo 191 lo siguiente: "Los Servicios de Salud fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. Para estos efectos podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estimen conveniente, y fijarán el plazo dentro del cual deben efectuarse esas reformas o medidas".

Además, con la reforma efectuada por la Ley 19.481 se otorgó competencia en materia de higiene y seguridad en el trabajo a la Dirección del Trabajo, sin embargo, con una importante limitación: el control sólo se refiere a las medidas básicas legalmente exigibles.

b) Obligación de asistencia médica inmediata:

Esta obligación se deriva del artículo 184 inciso 2° del Código del Trabajo, que señala, que el empleador "deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica."

c) Obligación  de dar ocupación efectiva al trabajador

La existencia de este deber ha sido cuestionada, sin embargo, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha reconocido expresamente su existencia.

En efecto, el contrato de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones recíprocas o correlativas para las partes contratantes.

En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración que hubiere convenido.

Al respecto la jurisprudencia de esa Dirección ha sostenido reiteradamente que el empleador no puede exhonerarse de las obligaciones de proporcionar el trabajo convenido y de remunerarlo, sino en el evento de fuerza mayor o caso fortuito definido en el artículo 45 del Codigo Civil

SOBRE LOS PERMISOS POR MUERTE DE UN FAMILIAR

El Estatuto Docente no establece en ninguna de sus normas para los profesionales de la educación del sector municipal, derecho a permisos con goce de remuneraciones, ni siquiera en el caso de fallecimiento de algún pariente o del cónyuge.

En efecto, el  beneficio contemplado en el inciso primero del artículo 40 del Estatuto Docente, no es derecho a permisos sino solamente derecho a solicitar permisos para ausentarse de las labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario con goce de remuneraciones y, por tanto, pueden ser otorgados o denegados discrecionalmente –más no arbitrariamente- por el director del establecimiento educacional.

Sin embargo, con relación a lo consultado, cabe señalar que por aplicación supletoria de las normas del Código del Trabajo establecida en el artículo 71 del Estatuto Docente, los profesionales de la educación del sector municipal tienen derecho al permiso con goce de remuneraciones establecido en el artículo 66 del Código Laboral, que consiste en derecho a un día de permiso pagado en los casos de nacimiento y muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge,  el cual deberá hacerse efectivo dentro de los tres días siguientes al hecho que lo origine.

Si la persona fallecida fuere un pariente distinto de un hijo y el profesional de la educación del sector municipal pretendiere obtener por este hecho permiso con goce de remuneraciones, su única opción es ejercer el derecho consagrado en el inciso primero del artículo 40 del Estatuto Docente, invocando este motivo particular para justificar su solicitud de permiso al director del establecimiento educacional, quien podrá concederlo o denegarlo.

La ley Nº 20.137, publicada en el Diario Oficial el 16 de diciembre de 2006, modificó el artículo 66 del Código del Trabajo, estableciendo nuevos días de permiso laboral por muerte de parientes del trabajador, que son los siguientes:

a) en el caso de muerte de un hijo o del cónyuge del trabajador, éste tiene derecho a 7 días corridos de permiso pagado.

b) en el caso de muerte de un hijo en período de gestación, el trabajador tiene derecho a 3 días hábiles de permiso pagado.

c) en el caso de muerte  del padre o madre del trabajador, éste tiene derecho a 3 días hábiles  de permiso pagado.

           

Estos permisos deben hacerse efectivos por el trabajador a partir del día del respectivo fallecimiento.El trabajador gozará de fuero por un mes, a contar del respectivo fallecimiento del pariente. Estos días de permiso laboral no podrán ser compensados en dinero al trabajador

CONSTITUCIÓN DE COMITÉS BIPARTITOS

La Ley Nº 19.518, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1997, que Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo, en su artículo 13 dispone: "Las empresas podrán constituir un comité bipartito de capacitación. Ello será obligatorio en aquellas empresas cuya dotación de personal sea igual o superior a 15 trabajadores. Las funciones del comité serán acordar y evaluar el o los programas de capacitación ocupacional de la empresa, así como asesor a la dirección de la misma en materias de capacitación"

La norma legal la ley faculta a las empresas cuya dotación de personal sea de menos de 15 trabajadores para crear en comité bipartito de capacitación, cuya función será la de disponer y evaluar el o los programas de capacitación de la misma, como también, la de asesorar en materias de capacitación a la dirección de la respectiva empresa.

De la misma norma se infiere igualmente, que la constitución de dicho comité será obligatoria tratándose de empresas que tengan 15 o más trabajadores.

Corrobora la conclusión anterior la circunstancia de que cuando el legislador ha querido hacer aplicable una determinada disposición a establecimientos, faenas agencias o sucursales de una empresa así lo ha señalado expresamente como sucede, por ejemplo, en el caso de la norma establecida en el inciso 3º del artículo 227 del Código del Trabajo, la cual prevee la posibilidad de que en una empresa que tenga más de un establecimiento se constituyen sindicatos en cada uno de dellos en la medida que los mismos cumplan  los requisitos de quórum que la citada norma exige.

Asimismo la norma contenida en el artículo 1º del D.S. Nº 54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que regula la constitución y funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad señala expresamente que la obligación de constituirlos recae en toda empresa, faena sucursal o agencia en que trabajen más de 25 personas

VALOR PROBATORIO DEL FINIQUITO

El artículo 177 del Código del Trabajo, incisos 1º y 2º, dispone: "El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente."

Se desprende entonces, que el finiquito entre otros instrumentos, para que pueda ser invocado por el empleador, debe cumplir con las formalidades o solemnidades que exige la ley, que son constar por escrito y ser suscrito por el trabajador y el presidente del sindicato o delegado del personal o sindical, o alternativamente, ratificado ante ministro de fe, que pueden serlo el inspector del trabajo, notario público, oficial del registro civil o secretario municipal de las localidades que corresponda.

En otros términos, si el finiquito reúne las exigencias anotadas, adquiere, en el caso del empleador, pleno poder liberatorio de las obligaciones que le pudieron afectar con motivo de la relación laboral que se extingue, y a la vez, hace plena prueba del pago o solución de las mismas.

Ahora bien, cabe señalar que los efectos antes anotados, que derivan de las expresiones utilizadas por el legislador, de ser el finiquito suscrito con las solemnidades legales un instrumento apto pare ser invocado por el empleador, son amplios, entre las partes otorgantes del mismo, y no se efectúa distingo alguno en cuanto a las obligaciones que se comprenden, pudiendo entenderse incluidas en éstas todas las que las partes mencionen en detalle, o en términos generales, que se relacionen con el vínculo laboral que se termina y que les hayan correspondido o les correspondan a cada una de ellas.

PRINCIPIO DE INDEMNIDAD

Una de las garantias que esta siendo objeto del mayor numero de acciones de tutela es la garantía de indemnidad y donde haré algunas precisiones relevantes:

1.- Aparece construida con un derecho fundamental de alcance amplio en un doble sentido: Primero, no sólo impide o reprime las represalias por el ejercicio de acciones judiciales por parte del trabajador, sino que también hace referencia a “labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo”, incluyendo cuando la represalia este motivada por denuncias de los trabajadores, como cuando surga de la acción de oficio de dicho organismo de fiscalización. Y segundo, las acciones judiciales que dan lugar a la protección de indemnidad pueden corresponde a aquellas interpuestas por el propio trabajador que ha sido objeto de la represalia, o por aquellas interpuestas por otros sujetos de derecho en aquellos casos que legalmente corresponda, ya que como señala el texto legal se trata de represalias en contra de los trabajadores “por el ejercicio de acciones judiciales”, sin exigir ni establecer restricciones adicionales (artículo 485 del Código del Trabajo). 

En ese sentido, la acción judicial que puede dar lugar a la garantía de indemnidad puede haber sido interpuesta por cualquier persona (por ejemplo en el caso del trabajo ilegal de menores en el artículo 17 CT), por otro trabajador (por ejemplo en el caso de la impugnación de la calidad de no habilitado para negociar colectivamente del 305 CT), por la organización sindical o gremial a la que este afiliado trabajador afectado (por ejemplo en el caso de representación judicial de los derechos laborales del trabajador a petición de parte del numero 2 del 220 del CT), por cualquier otra organización sindical (por ejemplo una organización con interés legitimo en la acción de tutela del 485 del CT), o por la propia Inspección del Trabajo (en una denuncia por practicas antisindicales del artículo 292 del CT).

2.- - Es una garantía clave para la eficacia del Derecho del Trabajo, y en ese sentido, su justificación no sólo deriva del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, sino del rol que el propio Estado ha definido para si mismo y sus órganos, incluyendo a la judicatura, como lo ordena el artículo 2 del Código del Trabajo: “corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios”. 3.- Se trata, a diferencia del resto de los derechos protegidos por la lista del artículo 485 del CT que están reenviados directamente al texto constitucional, de un derecho fundamental construido como una regla, y no como un principio. En efecto, la norma en cuestión tiene la estructura propia de una regla en cuanto fija de antemano las condiciones de aplicación de la misma: en la relaciones laborales, y cuando el trabajador haya ejercido una acción judicial o se haya producido una fiscalización de la Inspección del Trabajo, el trabajador tiene el derecho a nos ser objetos de represalias de cualquier naturaleza.  

En otras palabras, a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales estructurados como principios, la garantía de indemnidad no debe ponderarse ni balancearse con otros derechos, de modo tal, que nunca hay represalias “justificadas o proporcionadas”. En ese caso, sólo cabe determinar si existió o no una represalia, y si ella viene conectada con el ejercicio de una acción judicial por parte del trabajador o una acción administrativa

ACTIVIDADES CURRICULARES NO LECTIVAS DEBEN ESTAR ESTIPULADAS EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Cabe señalar que el artículo 69 del Estatuto Docente, en su inciso 1º, preceptúa: "La jornada semanal docente se conformará por horas de docencia de aula y horas de actividades curriculares no lectivas."

 

Por su parte, el numerando 5º, del artículo 10 del Código del Trabajo, cuerpo legal este último supletorio del Estatuto Docente, de conformidad a lo establecido en el artículo 71 de la Ley Nº19.070, señala: "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

5.- duración y distribución de la jornada de trabajo,......"

Del análisis conjunto de las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere que, tratándose de los docentes del sector municipal, entre los cuales se encuentran los profesionales de la educación que prestan servicios en establecimientos educacionales administrados por Corporaciones Municipales, las partes se encuentran obligadas a estipular en el contrato de trabajo la duración y distribución de la jornada de trabajo.

Se infiere, asimismo, que la jornada de trabajo de quienes cumplen funciones docentes propiamente tal, esta constituida por horas de docencia de aula y por curriculares no lectivas, sin perjuicio de los recreos.

De esta suerte, posible es concluir, a la luz de lo expuesto, que la distribución de las actividades curriculares no lectivas a realizar por el docente, debe ser establecida en el contrato al igual que las horas de clases.

En consecuencia, los contratos de trabajo de los docentes que prestan servicios en los establecimientos educacionales dependientes de las Corporaciones Municipales deben contemplar entre sus estipulaciones mínimas la distribución de la jornada de trabajo tanto de la función destinada a docencia de aula como de las actividades curriculares no lectivas.

CARGO DE DIRECTOR DE EDUCACIÓN ES CONCURSABLE

Conforme con lo dispuesto en el artículo 1º en relación con el inciso 1º del artículo 19 de la Ley Nº19.070, las disposiciones del Estatuto Docente se aplican no sólo a los profesionales de la educación que laboran en establecimientos educacionales dependientes del sector municipal, sino que además a quienes prestan servicios en el nivel central de dicho sector de la educación en funciones directivas y técnico-pedagógicas que requieren ser servidos por profesionales de la educación.

En efecto, el citado artículo 1º, dispone:“Quedarán afectos al presente Estatuto los profesio- nales de la educación que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración municipal o particular reconocida oficialmente, como asimismo en los de educación pre-básica subvencionada conforme al decreto con fuerza de ley Nº5, del Ministerio de Educación, de 1992, así como en los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto en el decreto ley Nº3.166, de 1980, como también quienes ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal que por su naturaleza requieren ser servidos por profesionales de la educación.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 19 del mismo cuerpo legal, señala:“El presente título se aplicará a los profesionales de la educación que desempeñen funciones en los establecimientos educacionales del sector  municipal integrando la respectiva dotación docente. Del mismo modo se aplicará a los que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en los organismos de administración de dicho sector.”

De este modo, considerando que la función de Director del Departamento de Educación de una Corporación Municipal es un cargo directivo del nivel central, preciso es sostener que a dicho profesional de la educación les son aplicables las normas del Estatuto Docente.

Precisado lo anterior, cabe señalar, por su parte que el artículo 25 de la Ley Nº19.070, dispone:"Los profesionales de la educación ingresan a una dotación docente en calidad de titulares o de contratados.Son titulares los profesionales de la educación que ingresan a una dotación docente previo concurso público de antecedentes.Tendrán calidad de contratados aquellos que desempeñen labores docentes transitorios, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares".

De la norma legal precedentemente transcrita, aplicable a los profesionales de la educación del sector municipal, se deduce que tales profesionales al ingresar a una dotación docente pueden hacerlo en calidad de titulares o de contratados.

Se infiere, asimismo, que los titulares son aquellos que ingresan a la dotación previo concurso público de antecedentes, en tanto que los contratados son quellos que desempeñan labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares.

Precisado lo anterior, cabe señalar por su parte que conforme con lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 de la Ley Nº19.070, las vacantes para ejercer función docente directiva, entre los cuales se encuentran, precisamente, tal como ya se ha expresado, aquellos que desempeñan funciones docentes directivas en los organismos de administración de dicho sector, cuyo es el caso de los directores de educación de las Corporaciones Municipales, deberán ser siempre llenadas por concurso público y su nombramiento tendrá una duración de cinco años.

En efecto, el citado precepto legal, dispone:"Las vacantes para ejercer la función docente-direc- tiva siempre serán provistas por concurso público y el nombramiento o designacion tendrá una vigencia de cinco años".

En consecuencia, el cargo de Director de Educación de una Corporación Municipal debe ser provisto por concurso público, teniendo su  designación  una vigencia de cinco años.